MannsForum

Fars rettigheter når mor nekter samvær

Øivind Østberg
Bilde av en oppgitt far med mor, barnet og en advokat i bakgrunnen.

Hva er egentlig fars rettigheter når mor nekter samvær? Hvilke konsekvenser får det når den andre forelderen begår et brudd på samværsavtalen? Her er alt du trenger å vite. Vi har fått advokat Øivind Østberg, som er en av juristene i Norge som har mest kompetanse rundt barneloven, til å svare deg på alt du trenger å vite om konsekvenser på brudd på en samværsavtale.

Publisert: 06.04.2020 –  Forfatter: Advokat Øivind Østberg – Foto: freepik.com

Artikkelen gir deg som  en grundig gjennomgang av samværsrettens rettslige beskyttelse i Norge – særlig om tvangsmulkt etter barneloven § 65

1. Barnelovens utgangspunkt om samværsrett som gjensidig plikt

Barneloven har som kjent det utgangspunkt at barnet har rett til samvær med begge foreldrene, også om de lever hver for seg, og at foreldrene har gjensidig ansvar for at samværsretten blir oppfylt, jf barneloven § 42. Denne bestemmelsen er en viktig overordnet norm, men den gir ikke i seg selv noen mulighet til å kreve et bestemt samvær på et bestemt tidspunkt. Det er først når samværsrett konkret er avtalt eller fastsatt i rettsavgjørelse, at den som ikke har daglig omsorg for barnet kan sies å ha en reell retttil samvær.

Spørsmålet er da om en vanlig samværsavtale som far og mor har skrevet under på er rettslig bindene?

2. Brudd på samværsavtale? Sanksjoner omfatter kun samværsrett fastsatt ved dom eller rettsforlik

Men også der samværsrett er fastsatt og konkretisert, er det imidlertid kun samværsrett som er fastsatt ved dom eller rettsforlik det kan knyttes noen rettslige sanksjoner til. Samværsrett som er forankret i privat avtale mellom partene gir ingen mulighet for rettslige sanksjoner, og kan således sies å være en rett som kun gjelder i den grad partene selv velger å etterleve den. Men hva med samværsavtalen gjort på familievernkontoret?

Brudd på samværsavtale gjort på familievernkontoret gir ingen mulighet for rettslige sanksjoner

Et unntak gjelder likevel for avtaler som er sendt inn til Fylkesmannen med begge foreldres anmodning om at det fastsettes at avtalen skal være tvangskraftig, jf barneloven § 55. 

3. Fylkesmannen kan gjøre samværsavtalen deres bindende

Fylkesmannen kan gjøre en skriftlig avtale om foreldreansvar, fast bosted, samvær og reisekostnader juridisk bindende (gi den tvangskraft). Begge foreldrene må være enige om administrativ behandling hos Fylkesmannen.

Barneloven § 55 lyder som følger:

“Vedtak om tvangskraft for avtaler

Når begge foreldra ber om det, kan fylkesmannen fastsetje at ei skriftleg avtale om foreldreansvar, bustad og samvær skal kunne tvangsfullførast etter reglane i § 65. Vilkåret er at avtala først og fremst rettar seg etter det som er best for barnet. Trengst det, bør sakkunnige, barneverntenesta eller sosialtenesta uttale seg før fylkesmannen avgjer spørsmålet.

Eit vilkår for å bringe ei sak inn for fylkesmannen etter første stykket er at foreldra kan leggje fram gyldig meklingsattest.

Saka må bringast inn for den fylkesmannen der barnet har alminneleg verneting på den tida saka vert reist.”

Reisekostnader ved samvær kan også fylkesmannen gjøre bindene

Dersom det gjeld reisekostnader i forbindelse med samvær, og barnet er over 15 år, kan Fylkesmannen behandle saken selv om bare én av foreldrene ønsker det, jf. barneloven § 44 andre ledd. Foreldrene kan også bringe saken inn for domstolen.

Barneloven § 44.Reisekostnader ved samvær lyder som følger:

“Reisekostnadene ved samvær skal delast mellom foreldra etter storleiken på inntektene deira der foreldra ikkje blir samde om noko anna. Kostnadene som skal delast, er kostnader til barnet si reise, foreldra sine nødvendige kostnader til reise i samband med å hente eller bringe barnet til samværet og samværsforelderen sine kostnader til eiga reise når samværet skjer der barnet bur.

Dersom særlege grunnar gjer det rimeleg, kan retten fastsetje ei anna fordeling av reisekostnadene. Er foreldra samde om det, kan sak om reisekostnadene i staden gå til fylkesmannen. Har barnet fylt 15 år, kan sak om reisekostnader gå til fylkesmannen jamvel om berre ein av foreldra ber om det. Reglane i § 63 gjeld tilsvarande. Fylkesmannen eller departementet sitt vedtak er tvangsgrunnlag for utlegg.

Når begge foreldra ber om det, kan fylkesmannen fastsetje at ei skriftleg avtale om deling av reisekostnader skal kunne tvangsfullførast ved utlegg etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 7.”

Vilkår for å gi samærsavtalen tvangskraft hos fylkesmannen

Rettsvirkningene av å beslutte tvangskraft for avtalen etter barneloven § 55 blir som en dom. Dersom avtale om samvær ikke etterkommes, kan den samværsberettigede begjære tvangsmulkt etter barneloven § 65. Videre vil en eventuell sak om endring av den stadfestede avtale måtte ansees som endringssak etter barneloven § 64, slik at det da vil måtte kreves særlige grunner for å endre den avtale som er stadfestet. Dette er uttrykkelig uttalt i forarbeidene Ot.prp.nr.29 (2002-2003) pkt 16.1:

“Hvis en av foreldrene ønsker en tvangskraftig avtale etter § 55 endret, og den andre forelderen motsetter seg dette, må førstnevnte gå til endringssak for domstolen. Vilkåret for endring vil, som i tilfeller hvor foreldrene har fått tvangsgrunnlag for sin avtale etter dagens regler, være at det foreligger « særlege grunnar » som taler for en endring. At fylkesmannen gjennom vedtak utstyrer en avtale med tvangskraft jf. § 55, innebærer m.a.o. at det kreves « særlege grunnar » for at foreldrenes underliggende avtale skal kunne endres av domstolen”.

Gjennom å sende avtalen inn til stadfestelse hos Fylkesmannen, kan man få en ordning som er like bindende som en dom, og som er tilpasset partenes individuelle behov.

Hvilken fylkesmann skal behandle begjæringen om tvangskraft for en samværsavtale?

Samværsavtalen med begjæring om tvangskraft etter barneloven § 55 skal sendes til den fylkesmannen hvor barnet har sitt hjemting/verneting. Altså det fylket hvor barnet bor fast og har sitt alminnelige verneting (barnet har alminnelig verneting i den rettskrets der barnet bor), følger av tvisteloven § 4-4 andre ledd. Dersom fylkesmannen ikke fatter et slikt vedtak som begjært, kan dette klages inn til  barne- og familiedepartementet.

Det treffes år om annet bare et forsvinnende lite antall slike avgjørelser ved fylkesmanns-kontorene, noe som forteller at denne adgangen er mer av teoretisk enn praktisk betydning. Dette skyldes nok dels at kunnskapen om denne muligheten er lite utbredt, og at familievernkontorene ikke gjør stort for å informere om den. Viktigere er likevel at så lenge den andre parten har veto, hjelper det lite for en samværsforelder å be om et slikt vedtak. Hvis tilliten til den annen parts vilje til å etterleve det foreldrene har blitt enige om er lav, så har samværsforelder ikke annet valg enn å bringe saken inn for domstolene for å kunne få en samværsrett det er knyttet sanksjoner til. Dette er en av mange illustrasjoner av hvordan barnelovgivningen i Norge virker drivende på antall rettssaker.

4. Tvangsmulkt fastsatt etter søksmål er eneste sanksjon på et brudd på samværsavtalen, forteller advokat Øivind Østberg

advokat Øivind Østberg har hjulpet flere fedre som har opplevd samværssabotasje

4.1 Du kan kreve tvangsmulkt gjennom domstolene

Den eneste form for myndighetsbistand som kan søkes av den forelder som opplever at samværsretten blir sabotert, er å kreve at det fastsettes tvangsmulkt gjennom domstolene.

Norsk rett gir ingen andre sanksjonsmuligheter enn dette, i motsetning til rettstilstanden i alle de andre nordiske land, hvor f eks også tvangsmessig henting av barnet inngår i lovgivningen som en siste mulighet ved samværssabotasje. (Se gjennomgangen i Prop 161 L (2015-2016) «Likeverdig foreldreskap»).

Dette betyr at den samværsforelder som opplever at samværsretten blir krenket av bostedsforelder, kan kreve at tingretten (eller Oslo byfogdembete i Oslo) som førsteinstans fastsetter en løpende tvangsmulkt som skal ilegges bostedsforelder og derigjennom tvinge denne til å oppfylle sin plikt til å bidra til at samværsretten blir oppfylt. Prosessen følger bestemmelsene i tvangsfullbyrdelsesloven kap 13. En avgjørelse kan ankes til lagmannsrett og videre – med vesentlige begrensninger i prøvelseskompetansen – til Høyesterett.

Det må altså igangsettes en rettslig prosess, med de kostnader og den prosessrisiko dette innebærer. For å gå til domstolene må en i praksis engasjere privat advokat. Fri sakførsel kan gis i slike saker, men kun etter økonomisk behovsprøving, jf rettshjelpsloven § 16, 2. ledd, dvs at man har inntekt og formue under de lave grenser som følger av rettshjelpsloven og tilhørende forskrifter. Fritak for rettsgebyr gis, men kun i første instans. Det er av mange grunner en betydelig barriere for å sette i gang en rettsprosess: Det vil være kostbart i utgangspunktet, det er usikkerhet om resultatet, det kan ta lang tid å få en endelig avgjørelse (pga ankemulighetene), og det er mulighet for ikke bare å bli sittende med egne kostnader men også for å bli dømt til å betale motpartens.

Samværsforelder kan søke megling gjennom familievernkontoret, men megleren har ikke noen sanksjonsmidler. Den bostedsforelder som blir «klaget inn», kan ganske enkelt unnlate å møte. Dersom vedkommende møter, kan han/hun unnlate å si noe, eller hevde hva som helst av begrunnelse, kort sagt bare la være å samarbeide og det skjer ingenting.

4.2 Hovedregel: Først etter at Samværssabotasje er konstantert,kan du kreve tvangmulkt

Det er som hovedregel først etter at samværshindring faktisk er konstatert, at det kan kreves tvangsmulkt. Dette fremgår ikke av lovens ordlyd, men er slått fast i rettspraksis. Se Rt-1984-403, jf Rt 2012-570, hvor det heter at tvangsbot ikke kan brukes for å motvirke et fremtidig tenkt mislighold hvor noe mislighold ennå ikke har manifestert seg:

«Grunnvilkåret for å fastsette tvangsbot er at den av foreldrene som har barnet hos seg, «i ord eller handling har vist at hun eller han ikke vil medvirke lojalt til å gjennomføre samværsretten til tross for at en gjennomføring ellers ville vært mulig».

Unntaksvis kan det altså kreves tvangsmulkt før samværet faktisk er sabotert, men det forutsetter at omsorgsforelder tydelig gir til kjenne at samværsretten vil bli hindret, og da uten å påberope en grunn som kan anses akseptabel.

En ser i rettspraksis at enkeltstående samværsbortfall ikke vil anses tilstrekkelig i seg selv. Man må derfor avvente at i hvert fall noen samvær på rad er blitt forhindret før rettslige skritt kan innledes. Rettslige skritt tar tid. Først tar det tid å engasjere en advokat og få utferdiget en begjæring, dernest skal motparten få uttale seg. Det tar tid å få en rettslig avgjørelse. I mellomtiden kan det tenkes at motparten begynner å følge opp samværet, hvilket lett fører til at retten ikke anser vilkårene for tvangsmulkt til stede når saken kommer til avgjørelse, hvoretter saksøker taper saken og blir dømt til å betale saksomkostninger. Dette kan i seg selv naturligvis sees som en ønskelig konsekvens, men det gir jo ingen garanti for at ikke samværssabotasjen fortsetter så snart retten har avsluttet saken.

4.3 Hva er tvangsmulktens størrelse ved samværssabotasje?

Mulktens størrelse og hvordan den nærmere skal utformes er ikke regulert i loven.

Man kunne tenke seg at boten ble gradert etter varigheten av det samvær som saboteres, således slik at det var en høyere mulkt ved sabotasje av feriesamvær enn ved helgesamvær, og lavere igjen ved sabotasje av dag- eller times-samvær. Eller det kunne fastsettes en mulkt på bestemt beløp som påløp for hver (påbegynte) dag et fastsatt samvær ikke ble respektert. Det som synes å være vanlig rettspraksis, er derimot at mulkten fastsettes til et bestemt beløp «for hver gang» samværsretten blir overtrådt. Dette gjør det jo relativt «billig» å sabotere lengre samværsperioder.

Backer skriver at mulkten må settes så høyt at den blir et effektivt tvangsmiddel (Barneloven, Kommentarutgave, 2. utgave side 609). Det betyr at den skal tilpasses vedkommende forelders økonomi. Det kan hevdes at den også bør tilpasses grovheten av de begåtte overtredelser og graden av «gjenstridighet» hos vedkommende forelder. Slik sett burde en ilagt tvangsmulkt som vedvarende er ignorert, medføre ny fastsettelse og da med et vesentlig høyere beløp. Det er ikke lett å finne spor i rettspraksis av en slik tilnærming. Det forutsetter jo at den som er rammet krever ny og forhøyet tvangsmulkt i et slikt tilfelle, og det kan reises spørsmål om det overhodet er rettslig adgang til det.

I praksis settes oftest mulkten til et ganske lavt beløp, typisk i intervallet 1000 – 3000 kr pr gang. Vi ser imidlertid at domstolene kan gå vesentlig høyere. I LB-2017-198551 ble en tvangsmulkt på 10 000,- kr pr gang, som byfogden hadde bestemt, opprettholdt av lagmannsretten. Det fremgår at omsorgsforelder hadde høy inntekt.  Også i LG-2018-54321 ble tvangsmulkten satt til 10 000,- kr, etter en drøftelse der det særlig ble lagt vekt på samværsordningens utforming. Far måtte reise fra utlandet til Norge for å ha samvær, som var fastsatt som helgesamvær. Samværene var derfor relativt sjeldne, og det hadde store konsekvens at samvær ble sabotert. Lagmannsretten mente tvangsmulkten måtte fastsettes til et så høyt beløp for å ha ønsket virkning.

I praksis settes imidlertid mulkten oftest til et ganske lavt beløp, og man kan spørre seg hvorfor det er slik. Det foreligger jo allerede et markert brudd på en konkretisert rettslig forpliktelse når tvangsmulkt fastsettes, og mulkten kan jo unngås dersom bruddet opphører. Det burde derfor gis et lovgiversignal til domstolene om at nivået gjennomgående skal ligge høyere, noe som også vil være en markering av alvoret.

4.4 Har tvangsmulkt effekt ved at det fører til at samværsavtalen blir etterlevd?

Rettspraksis om tvangsmulkt forteller ikke noe om hvorvidt mulkten fører til at samvær deretter faktisk blir etterlevd. I endringssakene der samværssabotasje blir anført som del av begrunnelsen for et krav om endret omsorgsbase (jf nedenfor), fremgår det ofte at fastsatt mulkt ikke har medført at samværsabotasjen har opphørt.

En fastsatt mulkt må – hvis sanksjonen skal være reell – innkreves dersom vilkårene er oppfylt. Også dette fordrer et rettslig initiativ fra den berørte part. Det har vært erfaringer med manglende effektivitet på dette området, da ulike innsigelser kan fremmes også på inndrivelsesstadiet. Ved lovendring i 2017 ble ansvaret for innkreving overført til Statens innkrevingssentral som et tiltak for å effektivisere innkrevingen.

5. Slående kontrast til hva som gjelder for barnebidrag

Allerede det som nå er nevnt betyr at den faktiske mulighet til å håndheve samværsretten er meget begrenset. Dette står i sterk kontrast til hva som gjelder for barnebidrag, der myndighetene har stilt en logivning og et forvaltningsapparat til rådighet for fastsetting og inndriving av bidrag fra den samværsforelder som ikke betaler (NAV og NAV Innkreving, sistnevnte er fra 1.4.18 en del av Skatteetaten). Dette apparatet kreves det ikke advokat for å gjøre bruk av. Der frivillig skriftlig avtale ikke oppfylles, kan bidragsmottager straks kreve innkreving uten at dette koster noe. Kostnaden ved å be NAV fastsette bidraget er begrenset til et gebyr som pr i dag utgjør 1150 kr.

Fastsatt bidrag innkreves månedlig via NAV, og dersom det ikke betales ved forfall, drives gjelden inn med hard hånd av myndighetene. Det hender også at det inngis anmeldelse med begjæring om straff etter bidragsinnkrevingsloven § 33, som hjemler straff i form av bøter eller fengsel i inntil 6 måneder for den som «forsettlig eller uaktsomt unnlater å betale løpende bidrag eller bidragsgjeld som innkreves etter denne lov, selv om vedkommende har eller har hatt midler til å betale eller evne til å skaffe seg midler.» Mange er ikke klar over at denne form for gjeldsfengsel faktisk eksisterer i Norge.

Samværssabotasje er derimot straffritt, jf nærmere nedenfor.

Man kan dermed konkludere med at norsk lovgivning og forvaltning i praksis bygger på at det er langt viktigere å få inndrevet penger fra bidragspliktig forelder enn å sikre dennes rett til kontakt med sitt barn. Er dette en forskjell som er gjennomtenkt, eller som kan stå seg opp mot gjeldende rettsoppfatninger?

6. Om muligheten til å reise sak og kreve dom for fast bosted som reaksjon på samværssabotasje

I prinsippet har en samværsforelder adgang til å reise ny sak om fast bosted som en reaksjon på bostedsforelders samværssabotasje. Det generelle vilkår for å kunne reise endringssak er «særlige grunner», hvilket i rettspraksis rent allment er slått fast ikke å innebære et strengt krav.  Det er imidlertid klart at man må ha gode grunner for å vinne fremmed et slikt krav. Barneloven § 43 siste ledd har en regel som vi har hatt i mange år (den fulgte tidligere av en annen bestemmelse), og som ble innført som et lovgiversignal om samværsrettens betydning. Den sier følgende:

«Dersom den som har foreldreansvaret eller som barnet bur hos hindrar at ein samværsrett kan gjennomførast, kan den som har samværsretten krevje ny avgjerd av kven som skal ha foreldreansvaret eller kven barnet skal bu saman med, jf. § 63.»

Bestemmelsen gjelder både ved avtalt og rettslig fastsatt samværsrett, men den «må etter lovgrunnen anses begrenset til de tilfelle der samværet blir helt avskåret – ikke andre brudd på detaljbestemmelser om samværet.» (Jf Backers Kommentarutgave til barneloven, side 406)

En gjennomgang av rettspraksis tilsier at bestemmelsens betydning i praksis er blitt sterkt redusert, og i dag er dens selvstendige betydning liten.

Det er truffet 7 relevante høyesterettsavgjørelser på de snart 40 år som er gått siden barneloven ble vedtatt, hvorav kun 2 fra de siste 20 år. I alle sakene unntatt én har det vært far som har vært utsatt for samværssabotasje.

Det ble truffet tre avgjørelser på 1980-tallet (Rt 1982/116, Rt 1983/266, Rt 1989/176) og i alle disse sakene ble omsorgen overført på bakgrunn av samværssabotasje. Det ble også resultatet i Rt 1991/1148, der omsorgen ble overført fra mor til far etter at han kun hadde hatt to korte samvær på fire år. Førstvoterende uttalte da at ved den aktuelle lovbestemmelse (den gang § 44 sjette ledd) hadde

«..Stortinget på en klar og utvetydig måte ønsket å gi uttrykk for alvoret i en sabotering av samværsretten. Ved direkte å gi uttrykk for dette i lovteksten, har Stortinget på en utvetydig måte tilkjennegitt at kontakt med begge foreldre er et sentralt og selvstendig moment ved vurderingen i en tvist om overføring av foreldreansvaret og den daglige omsorg. Trusselen om tapet av foreldreansvaret ble ansett som et godt virkemiddel til å sikre at samværsretten ble gjennomført.»

Denne dommen ble sterkt debattert og fikk mye kritikk (bl a fra Fleischer og Haugli). Kritikken gikk på at barnets beste ble tilsidesatt til fordel for et ønske om å sanksjonere omsorgsforelder.

Det er bare truffet tre høyesterettsdommer etter dette, og bare i én av sakene (Rt 2005/682) ble resultatet overføring av daglig omsorg. Det hadde da vært langvarig samværssabotasje med ignorering av tvangsmulkt. I Rt 1997/797 og Rt 2010/216 førte lignende saksforhold ikke til endring av omsorgsbasen.  I den sistnevnte dommen – som er den siste på dette feltet – gjaldt det en sak der samvær hadde vært forhindret over en periode på to år for en jente som nå var blitt 7 år. Det var fremsatt anklage om seksuelle overgrep mot far som politiet hadde henlagt. Lagmannsretten hadde kommet til at far burde ha omsorgen, men en enstemmig Høyesterett (som tilfeldigvis besto av 5 kvinnelige dommere) ga mor ikke bare fast bosted, men også at hun fortsatt skulle ha foreldreansvaret alene samt bestemte at far kun skulle ha samvær med deltagelse av en «trygghetsperson». Ved vurderingen av spørsmålet om fast bosted skulle det foretas en bred vurdering av hva som er til barnets beste, jf Barnekonvensjonen artikkel 3. Ordet samværssabotasje ble ikke brukt, men det fremgår at retten mener at hensynet til best samlet foreldrekontakt talte i favør av far. Dette ble imidlertid ikke ansett tungtveiende nok. Hensynet til barnets mening og hvordan barnet på kort sikt ville reagere på overføring av bosted til en far som hun hadde utviklet et fiendebilde av, synes å ha vært tillagt avgjørende vekt.

Etter dette er det liten hjelp i å påberope Rt 1991/1148 som rettskildefaktor, og det er pr i dag små utsikter til å vinne frem med den type argumenter Høyesterett den gang la vekten på.

Avgjørelsen fra 2010 avspeiler og forsterker noe man ofte erfarer i de lavere instanser: Samværs-sabotasje fungerer i realiteten ikke som argument til fordel for endret omsorgsbase, men det motsatte. Barnet har jo som følge nettopp av dette fått sterkere tilknytning til den andre omsorgspersonen og det miljø og omgivelser denne tilbyr, og gjerne også en utpreget negativ innstilling til den andre forelder, noe som taler mot overføring av omsorgen. Effekten av dette blir at samværssabotasjen ikke sanksjoneres men snarere belønnes. Som Jesper Lohse, leder for Foreningen Far i Danmark, uttalte på et seminar i Oslo den 21.3.19: Belønner man negativ adferd, så får man negativ adferd.

7. Barneloven § 65 og dens umulighetskriterium

Ved begjæring om tvangsmulkt skal det underliggende rettsgrunnlag legges uprøvd til grunn, enten det er dom, kjennelse, rettsforlik eller tvangskraftige avtale etter barneloven § 55. Det skal altså ikke foretas en ny vurdering av om (f eks) dommen er riktig, heller ikke om den påstås å bygge på uriktige fakta. Derimot er det en i praksis ganske vid åpning for å fravike dommen knyttet til et annet grunnlag:

Barneloven § 65 ble ved lov av 31.03.17, i kraft fra 01.10.18, endret slik at tredje ledd nå lyder slik:

«Det skal ikkje fastsetjast tvangsbot dersom oppfylling av samværsretten er umogleg, til dømes der det er risiko for at barnet blir utsett for vald eller på anna vis handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsett for skade eller fare. Det same gjeld ved tvangsfullføring av foreldreansvar og kvar barnet skal bu fast.»

Det avgjørende kriterium er altså om oppfyllelse av samværsretten er ”umulig”.  Lovens henvisning til risiko for vold eller fysisk/psykisk helsefare er uttrykkelig ment å være eksempel («døme») på hva som kan begrunne umulighet. Nå er det sistnevnte i seg selv en vid kategori, men likevel er det utvilsomt «umulighetskriteriet» som står i sentrum, og dette er i samsvar med det som tidligere fulgte av rettspraksis, slik det også fremkommer i Prop 161 L (2015-2016) («Likestilt foreldreskap») pkt 8.8.4:

“Formålet med forslaget er følgelig å tydeliggjøre det som allerede følger av lov og rettspraksis uten at det gjøres vesentlige materielle endringer.”

Rent språklig må jo «umulig» sies å være et meget strengt kriterium. Det signaliserer at det skal svært mye til for at det kan godtas at rettslig fastsatt samvær likevel ikke skal oppfylles. Også formålsbetraktninger trekker i samme retning, i tråd med hva som uttales av departementet i innledningen til kapittel 8 i Prop 161 L, under overskriften «Tiltak mot samværshindring»:

«Reglene om tvangsfullbyrdelse i barneloven har som formål å sikre etterlevelse av avgjørelser om foreldreansvar, bosted og samvær. I praksis har det særlig vist seg et behov for å sikre etterlevelse av samværsavgjørelser…

Barn har en lovfestet rett til samvær med begge foreldrene, også når foreldrene bor hver for seg. Foreldrene har gjensidig ansvar for at samværsretten blir oppfylt. Dersom bostedsforelderen hindrer samvær, fratas barnet denne retten. I praksis opplever enkelte samværsforeldre at dagens sanksjonsordning ikke fungerer og at vanskeliggjøring av samvær ikke får konsekvenser for bostedsforelderen.

Det er viktig og nødvendig å ha regler som sørger for at avgjørelser etter barneloven følges opp. Slike regler vil både ha en forebyggende effekt og bidra til å stanse ytterligere hindring av samvær i konkrete saker.»

Til tross for denne vurdering av det utilstrekkelige i dagens regler, og «strenge» ordbruk om viktighetene av effektive sanksjoner, foreslås det i proposisjonen ingen materielle endringer i reglene for hvilke sanksjoner som kan tas i bruk eller terskelen for å anvende dem. Tvert i mot sies det uttrykkelig, som allerede nevnt, at gjeldende rett slik den er nedfelt i rettspraksis, videreføres. Ser en på rettspraksis om umulighetskriteriet, danner det seg et annet inntrykk enn ordlyd og formålsbetrakninger kunne tilsi.

I barneloven § 65 heter det nå i fjerde ledd:

«Barnet skal få høve til å seie meininga si før det blir teke avgjerd. Meininga til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning. Tvangsfullføring skal ikkje skje mot barnet sin vilje, med mindre retten kjem til at det er naudsynt av omsyn til barnet.»

Denne nye formuleringen fra lovendringen i 2018 bidrar – om noe – til å svekke snarere enn å styrke tvangsmulkten som sanksjonsmiddel. Som jeg kommer nærmere inn på nedenfor, gir det at barnet skal høres og dets mening vektlegges i forbindelse med tvangsmulkt vidt spillerom for den som søker å påvirke barnet til å vegre seg mot samvær.

8. Rettspraksis om umulighetskriteriet

Når en skal se på rettspraksis på feltet, er avgjørelser fra Høyesterett de viktigste, i den forstand at de er retningsgivende for underordnete domstolers lovtolkning. Men der disse retningslinjene er sterkt skjønnspregete, forteller likevel ikke Høyesteretts uttalelser nødvendigvis så mye om hva som er faktisk rettspraksis. Høyesterett tar i disse sakene, bortsett fra ved saksbehandlings- og avvisningsspørsmål, bare stilling til «den generelle rettslige forståelse av en skreven rettsregel» (tvisteloven § 30-6) Høyesterett har for øvrig en vid adgang til å avslå behandling av anke med henvisning til at «den ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende sak» (tvisteloven § 30-5). Når en anke til Høyesterett nektes fremmet til behandling med en slik begrunnelse, kan en si at Høyesterett indirekte stadfester den påankede avgjørelse og dermed gir Høyesteretts legitimitet til den begrunnelse som er gitt.

Høyesterett har riktignok sagt at vilkåret om «umulighet» skal tolkes strengt, og at det forutsettes at bostedsforelderen plikter å medvirke lojalt til at samværsretten gjennomføres, jf f eks HR-2018-567-U. Hva betyr dette i realiteten?

I praksis er det oftest barnets motvilje mot samvær som blir påberopt som begrunnelse for umulighet, og dette blir bostedsforelder svært ofte hørt med. Innenfor rammen av en rettslig behandling av tvangsmulkt er det små muligheter for samværsforelder for å få tilbakevist en slik påstand med å vise til at barnet er manipulert. Tvangsmulkt-saker behandles oftest rent skriftlig, og det oppnevnes meget sjelden sakkyndig. Selv der samvær er fastsatt ved dom kort tid i forveien, opplever man i stor grad at retten viker unna å fastsette tvangsmulkt hvis bostedsforelder hevder (f eks) at barnet «ikke vil til far». Dette til tross for at det i teorien er bostedsforelderen som har bevisbyrden for anførselen om «umulighet». Jo eldre barnet er, desto lettere vil en slik innsigelse vinne frem, selv om realiteten er at større barn i vel så stor grad som de helt små kan være gjenstand for foreldres manipulering og emosjonelle press. Det forhold at det i praksis aldri er den samme dommer som tar stilling til tvangsmulkt-spørsmålet som den som var dommer i den underliggende saken, bidrar ganske sikkert til at det oppleves vanskelig for tvangsmulkt-dommeren å se bort fra en umulighets-anførsel og bidrar således til å svekke tvangsmulkt-instituttet.

I HR-2018-567-U opphever Høyesterett delvis en avgjørelse fra Gulating lagmannsrett der retten hadde avslått tvangsmulkt for to barn, hvorav det ene barnet «ønsket noe samvær med far.» For dette barnet, som var ca 11 år, fastslo Høyesterett at lagmannsretten hadde lagt terskelen for når det foreligger umulighet for lavt. Hvordan det så gikk med den videre behandling av saken i lagmannsretten, vites ikke.

i Rt-2012-570 behandler Høyesterett en sak der det var påberopt sykdom hos barnet som bortfallsgrunn. Borgarting lagmannsrett hadde i sin avgjørelse om å avslå tvangsmulkt, sagt om dette:

«Så lenge det ikke er tale om rene påskudd fra bostedsforelderens side, må imidlertid sykdom hos barnet være et legitimt grunnlag for å avlyse et enkeltsamvær. Vurderingen av om barnet er for sykt til å sendes hjemmefra, må tilligge bostedsforelderen, særlig når hun, som her, også har foreldreansvaret alene. Det vises til prinsippet om barnets beste i barneloven § 48 samt til barneloven § 30 tredje ledd, hvoretter den som har foreldreansvaret, har plikt til å sørge for at barnet ikke blir behandlet på en måte som kan utsette den fysiske eller psykiske helsen for skade eller fare.»

Høyesteretts ankeutvalg ga sin tilslutning til dette. Ankeutvalget la til:

«Det må imidlertid understrekes at barns sykdom ikke nødvendigvis er til hinder for at samvær kan og skal gjennomføres. Ved vurderingen må bostedsforelderen iaktta sin lojalitetsplikt overfor den samværsberettigete, og ikke påberope seg barns sykdom som samværshindring i større utstrekning enn sykdommen tilsier.»

Det kan etter disse formuleringene synes som Høyesterett stiller strenge krav for å kunne påberope sykdom som bortfallsgrunn. Men når det gjelder den praktiske realitet, er det lagmannsrettens formulering – som Høyesterett godkjenner – som er avgjørende, nemlig at vurderingen av om barnet er for sykt til å sendes hjemmefra, tilligger bostedsforelderen. Hvor stort spillerom dette gir bostedsforelder kom tydelig frem i en sak som Agder lagmannsrett tok stilling til i mars 2018 (LA-2018-34810). Her skriver retten:

Slik saken er opplyst finner lagmannsretten det sannsynliggjort at avlysningene av samvær ikke kan anses som sabotasje av samværsretten, og kan slutte seg til tingrettens begrunnelse om dette. Det kan ikke være slik at mor ved hver sykedag må få innhentet legeerklæring. Bortfallet av samværsdagene i 2017 (13) er bekreftet av barnehagen som dager hvor jenta var borte, jenta var da fire år gammel. Antallet i seg selv er ikke påfallende. Det utgjør en tredjedel av det totale samværet i perioden. I april var hun dessuten syk over en lengre periode. Lagmannsretten er i utgangspunktet enig med ankende part i at fravær fra barnehagen ikke alltid er ensbetydende med at barnet ikke kan ha samvær med far, men det er ikke tilstrekkelig sannsynliggjortat avlysningene av samværene skyldtes at mor i handling har vist at hun ikke vil oppfylle rettsforliket. (uthevelse her)

I anken til Høyesterett ble det anført at lagmannsrettens avgjørelse i realiteten betyr at lovens objektive og strenge kriterium erstattes med et subjektivt og vagt kriterium som gir omsorgsforelder betydelig spillerom for å redusere samværet etter forgodtbefinnende.

Det ble vist til den forannevnte avgjørelse i Rt-2012-570 og argumentert med at far, som bodde like i nærheten av mor, meget vel kunne ta seg av barnet også når det var sykt. Anken ble nektet fremmet av Høyesteretts ankeutvalg, uten annen begrunnelse enn en henvisning til tvisteloven § 30-5.

Selv om 1/3 av samlet fastsatt samvær i hele 2017 hadde bortfalt med mors henvisning til sykdom, hvorav mesteparten uten noen legedokumentasjon, og selv om mor konsekvent hadde avslått forespørsler om erstatningssamvær, ble far ikke ansett å ha oppfylt bevisbyrden for at det var tale om samværssabotasje. Dette fikk altså godkjennelse av Høyesterett, som dertil mente det var riktig at far skulle betale mors omkostninger for alle instanser, hvilket han ble idømt med til sammen nærmere 50 000 kr.

En avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett fra 2015 (LB-2015-76168) viser hvor vanskelig det kan være for en far å nå frem med tvangsmulkt. Selv om retten ikke var i tvil om at moren aktivt påvirket barna (12 og 14 år) til nekte samvær, ble deres standpunkt avgjørende. Samvær ble ansett umulig å tvangsfullbyrde.

Retten sier følgende:

«Selv om mor ubevisst påvirker barna på en negativ måte, slik forrige lagmannsrett la til grunn i sin dom, må det tas hensyn til at tvangsfullbyrdelse mot barnas uttrykte vilje i dagens konkrete situasjon kan eskalere konflikten ytterligere og ikke nødvendigvis bringer med seg noen løsning i form av at samvær rent faktisk kan gjennomføres. Tvang kan dessuten forsterke barnas motvilje mot samvær og dermed lede til en ytterligere fastlåst situasjon.»

Bare bostedsforelder arbeider hardt og konsekvent nok for å hindre barnas kontakt med den andre forelder, så kaster altså retten kortene og aksepterer at barna vokser opp uten kontakt med – i dette tilfellet – faren.

Etter dette er det vanskelig å si at det er en høy terskel for å påberope umulighet i tvangsmulkt-saker. Derimot kan konstateres at det er en høy prosessrisiko for den som søker domstolenes hjelp til å håndheve rettsforlik eller dom om samværsrett.

9. Samværssabotasje er straffritt

Den tidligere § 216 i straffeloven (1902) er nå avløst av § 261 i straffeloven (2005) som trådte i kraft 1.10.15. Verken någjeldende eller tidligere straffelov rammer samværssabotasje. Heller ikke sabotasje av den andre forelders rett til samvær/omsorgsutøvelse når det er delt omsorg, rammes av straffebestemmelsen. Loven rammer derimot en samværsforelder som holder barnet tilbake fra samvær utover den fastsatte samværsperiode. Det er avsagt mange dommer av norske domstoler etter denne bestemmelsen, som har en strafferamme på inntil 2 års fengsel.

10. Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) om statens plikt til å sikre oppfyllelse av samværsretten

Retten til samvær med eget barn selv om man ikke bor sammen med bostedsforelder, er en sentral menneskerett, nemlig retten til familieliv. Denne er beskyttet av den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) Art 8 og Grunnloven § 102 og – sett fra barnets side – av Grunnloven § 104 og Barnekonvensjonen Art 9.

Staten har et ansvar for å sikre at denne menneskeretten oppfylles også i forholdet mellom private parter. I dom av 30. mai 2017, i saken Ónodi mot Ungarn (sak 38647/09), la EMD uttrykkelig til grunn at statens plikt til å sikre effektiv tvangsfullbyrdelse av retten til kontakt mellom en far og et barn som moren hadde daglig omsorg for, var beskyttet av EMK Art 8.

Det heter i dommens avsnitt 35 at

”.. the decisive question in the present case is whether or not the Hungarian authorities took all the appropriate steps that could reasonably have been expected to facilitate the enforcement of the contact arrangements set out in the court decisions of 24 March 2006, 19 November 2008 and 8 February 2011, 25 August and 29 December 2009 and 29 January and 15 April 2010 (see paragraphs 7, 14, 17 above), which all authorised the applicant to have regular contact with his daughter.”

Svaret på det spørsmålet retten her formulerer som det avgjørende spørsmål, var at Ungarn ikkeble funnet å ha gjort tilstrekkelig for å sikre etterlevelse av samværsbeslutningene.

Ungarn ble derfor dømt for brudd på Art 8. Det er grunn til å påpeke at Ungarn, ved de kompetente instanser, i denne saken haddeilagt tvangsmulkt mot omsorgsforelder men denne unnlot fortsatt å etterleve samværsretten. Selv det var ikke nok til å si at staten overholdt Art 8. Dommen viser at EMDs syn er at oppfyllelse av EMK Art 8 krever at statens myndigheter i praksis må sørge for effektiv sikring av rett til samvær også etter den privatrettslige barnelovgivning (altså ikke bare i barnevernsaker, der staten har overtatt omsorgen for barnet). Det er et stort spørsmål om den rettslige ordning vi har i Norge er tilstrekkelig til å oppfylle dette krav.

11. Reform-forslag for konsekvenser av brudd på samværsavtalen

Dagens sanksjonssystem trenger oppgradering. Da er det viktig også å ha i tankene at sterkere rettslig beskyttelse av samværsretten betyr at det blir mindre avgjørende å ha bostedskompetanse. Reelt forbedret rettsbeskyttelse av samværsretten kan dermed redusere antallet og intensiteten i konflikter om fast bosted. Det bygger tillit til at samværsretten blir respektert, og demper opplevelsen av å være en degradert og maktesløs biperson for sitt eget barn.

En del endringer kan gjøres innenfor rammen av gjeldende system:

En endring som her beskrevet bør skje i form av en retningslinje nedfelt i barneloven, da det er og bør være meget begrenset hvilken instruksjonsadgang regjeringen har over domstolenes interne arbeidsorganisering.

Vi mener likevel at det bør innføre mer vidtgående endringer i tråd med den modellen som er innført ved forældreansvarsloven i Danmark, hvor det ikke er nødvendig å gå til domstolene for å håndheve samværsretten.

Dagens familievernkontorer, som administrativt ligger under Bufetat/Bufdir/Barne- og likstillngsdepartementet, vil være det naturlige utgangspunktet. De spiller i dag en stor rolle i megling mellom foreldre og bidrar til et stort antall avtaler hvert år, hvorav de fleste i all hovedsak blir etterlevd og praktisert. Familievernkontorene har imidlertid en klar begrensning i de tyngre sakene ved at de ikke har noen sanksjonsmidler. Dette bør de få hjemler til, og de bør rustes opp faglig og ressursmessig i nødvendig utstrekning. Domstolenes rolle på området vil bli tilsvarende redusert. Slik vil man kunne få et system som på langt bedre måte sikrer at retten til samvær mellom barn og begge foreldre, også etter samlivsbrudd, blir en realitet.

Hovedtrekkene vil, i tillegg til de to øverste og det nederste kulepunkt ovenfor, være disse:

Exit mobile version