Den største uenigheten da man skulle vedta ny barnelov var spørsmålet om foreldrene skulle beholde foreldreansvaret felles ved samlivsbrudd.
Problemet var antagelsen om at dersom man var nødt til å gå fra hverandre, så ville man også ha problemer med å samarbeide om barnet etter at man gikk fra hverandre. Fylkesmannen i Vestfold uttalte for eksempel i sitt høringssvar til lovforslaget fra barnelovutvalget:
“Utgangspunktet for utvalgets forslag er ønsket om å stimulere og styrke begge foreldrenes interesse for barnet. Fylkesmannen stiller seg noe skeptisk til at dette i praksis kan oppnås ved felles foreldreansvar. Etter de erfaringer en har i ekteskapssaker, synes det å være meget store motsetninger og konflikter mellom partene i de fleste tilfeller. Felles foreldreansvar vil lett øke disse motsetningene og skape enda større konflikter. Når først foreldrene har skilt lag antas det å være svært viktig at det skapes mest mulig ro for barnet under de nye forhold. Det oppnås etter fylkesmannens mening best ved at den ene får foreldreansvaret og den andre samværsrett.”
Løsningen ble det departementet kalte «en mellomvei», som spesifiserte det som hovedomsorgspersonen skulle slippe å avklare med den andre forelderen.
“Justisdepartementet er enig i at det er ønskelig at loven gir en viss veiledning om hvilke avgjørelser som kan tas av den som barnet bor fast hos, når barnet bor fast bare hos den ene, men foreldrene har foreldreansvaret sammen. Det er på den andre siden urealistisk å tro at loven vil kunne gi svar på alle spørsmål. Og det er også tvilsomt at det ville være ønskelig å prøve å få avklart flest mulig enkeltspørsmål i loven; – skal felles foreldreansvar kunne fungere. er det nok en forutsetning at partene har en viss vilje til å løse problemene sammen når de oppstår. I lovutkastet (§ 34 fjerde ledd) * har departementet derfor gått en mellomvei når det gjelder å avgrense typer av avgjørelser som den barnet bor hos, kan treffe uavhengig av samtykke fra den andre. Avgrensningen er foretatt dels ved en mer generell formulering, dels ved at enkelte praktiske avgjørelsestyper er nevnt spesielt. De avgjørelsene som den av foreldrene barnet ikke bor hos, ikke skal kunne motsette seg, er først og fremst avgjørelser som gjelder den direkte daglige omsorgen for barnet. Det ville ikke være rimelig at man skulle kunne kreve å være med å bestemme vanlig opplegg m.h.t. klær, mat, døgnrytme o.l. i hjemmet der barnet bor.”
Dermed var det noen ting man kunne kreve samtykke på, men også ting den andre forelderen ikke trengte å bli konsultert om. Årsaken var altså ideen om at foreldre som skilte seg i utgangspunktet ikke kunne samarbeide. Merk at dette kun var en antagelse som kom opp i debatten, og dermed ikke noe man hadde vitenskapelig belegg for.
Enkelt for den ene
Legg så merke til at hele idéen om mellomvei her var at barnet bare skulle bo fast hos én forelder, og denne skulle beskyttes mot utidig innblanding i detaljer fra den andre forelderen.
Dette kan man kalle «tesen» om ikke-samarbeid (på detaljnivå). Uten at dette har blitt spesifisert eksplisitt, så har fast bosted bare hos én forelder blitt stående som hovedregelen.
Unntaket fra dette ville da være delt omsorg, som senere ble omdøpt til delt bosted. Ved å ta med myten om samarbeidsproblemene inn i regnestykket, så etablerte det seg en premiss om at dersom man reverserte ideen om fast bosted hos den ene, så kom samarbeidsproblemene “tilbake”.
Merk så det interessante at, i tillegg til hypotesen om at foreldre generelt hadde samarbeidsproblemer etter samlivsbrudd, snek det seg inn en premiss om at foreldrene ved delt bosted, i motsetning til bosted bare hos den ene, måtte samarbeide på detaljnivå. Altså, istedenfor at den ene forelderen fikk beskyttelse mot detaljinnblanding, så måtte man samarbeide på detaljnivå.
Ved å ta med antagelsen om samarbeidsproblemer som hovedregel, og antagelsen om at man måtte samarbeide på detaljnivå, var myten sementert. “Delt bosted krever ekstra godt samarbeid”.
Kontrasten mellom foreldreansvaret og bostedskompetansen er stor. Om foreldreansvaret står det blant annet:
«Barnet har krav på omsut og omtanke frå dei som har foreldreansvaret. Dei har rett og plikt til å ta avgjerder for barnet i personlege tilhøve innanfor dei grensene som §§ 31 til 33 set. Har foreldra sams foreldreansvar, skal dei ta avgjerdene saman. Foreldreansvaret skal utøvast ut frå barnet sine interesser og behov.»
Altså et fokus på barnets interesser og samarbeid.
I «mellomveien» og unntaksreglene fra likeverdig foreldreskap (§37) står det:
«Har foreldra sams foreldreansvar, men barnet bur fast saman med berre den eine, kan den andre ikkje setje seg mot at den barnet bur saman med, tek avgjerder som gjeld vesentlege sider av omsuta for barnet, m.a. spørsmålet om barnet skal vere i barnehage, kor i landet barnet skal bu og andre større avgjerder om dagleglivet.»
Justisdepartementet av 1979 skal ha kreditt for at de laget en tilsynelatende grei redning for utgangspunktet om felles foreldreansvar, men man må likevel stille spørsmål til om denne mellomveien passer dagens terreng, og faktisk om den noen gang har gjort det.
Barnelovens mellomvei ble vedtatt uten noe erfaringsgrunnlag og ut fra rene antagelser om samarbeidsproblemer. Når nå flertallet av foreldre har felles foreldreansvar og samvær som da loven ble vedtatt ble kalt for utvidet samvær, så er myten om samarbeidsproblemer generelt klart tilbakevist. Felles foreldreansvar må derimot kunne sies å være en formidabel suksesshistorie, der samarbeidsproblemer har et svært lavt fotavtrykk.
Er det slik at samarbeidsproblemer likevel er aktuelt ved delt bosted?
Dette spørsmålet henger nøye sammen med antagelsen om at delt bosted innebærer samarbeid på et mer detaljert nivå enn om barnet bare bor fast hos den ene forelderen. Det ironiske er at man i 1997 vedtok en lovrevisjon som eliminerte hele dette problemet, enten det eksisterte eller ikke.
For å forstå hva som skjedde må vi friske opp litt fra forarbeidene til den opprinnelige løsningen. Der (o.t.prp. 62 1979/80) står det nemlig
“De avgjørelsene som den av foreldrene barnet ikke bor hos, ikke skal kunne motsette seg, er først og fremst avgjørelser som gjelder den direkte daglige omsorgen for barnet. Det ville ikke være rimelig at man skulle kunne kreve å være med å bestemme vanlig opplegg m.h.t . klær, mat, døgnrytme o.l. i hjemmet der barnet bor.”
Det var med andre ord hovedsakelig småtingene som mellomløsningen, og altså unntakene fra lik bestemmelsesrett under foreldreansvaret, skulle løse.
I 1997 ble det imidlertid tatt et oppgjør med bruken av begrepet omsorg for bostedsforelder og samvær for den andre forelderen. Man ville anerkjenne at også den andre forelderen gav omsorg og dermed vedtok man å endre termen hovedomsorg til fast bosted og delt omsorg til delt bosted. Samtidig ble det vedtatt, eller presisert, at den som er sammen med barnet har bestemmelsesrett over den direkte omsorgen som denne utøver. Herunder alle tingene som man problematiserte med hensyn til detaljinnblanding i de opprinnelige forarbeidene.
Legg merke til at man ved å gi samværsforelderen autonomitet over den direkte omsorgen, og samme beskyttelse mot innblanding fra bostedsforelder, så har man dobbeltsikret seg mot samarbeidsproblemene man antok at foreldre ville ha. Dette er en endring som sannsynligvis er ganske undervurdert med hensyn til å dempe konflikter, for nå er det også slutt på at bostedsforelder kan detaljstyre samværsforelder. Dermed er foreldrene langt mer likestilte mht den daglige omsorgen.
Men er ikke denne autonomiteten med hensyn til direkte omsorg langt på vei å si at foreldrene har delt omsorg? Hva er forskjellen?
Faktiske konflikt-faktorer
Den daglige omsorgen har en større grad av deling, og spesielt etter at normen for vanlig samvær ble utvidet med overnatting i midtuken i 2010, og dermed i praksis var det som tidligere ble kalt utvidet samvær. Imidlertid henger det igjen noe myndighet som opprettholder statusforskjellen mellom bosteds- og samværsforelder.
Dette gjelder flytting innenlands, valg av barnepassordning og medlemskap i tilknytning til organiserte fritidsaktiviteter. Da dette ikke er noe som man tar daglige avgjørelser om, virker det ganske upassende at disse kalles for “større avgjørelser om den daglige omsorgen”. Ei heller er dette noen avgjørelser som løser dag til dag samarbeidet, som etter den store økningen av botid de senere årene nok har tiltatt i omfang.
Hva er det så ved flyttekompetansen, valg av barnepass eller fritidsaktiviteter som løser de antatte samarbeidsproblemene? Eller som krever ekstra godt samarbeid? Dette er overlevninger i bostedskompetansen som er med på å skape konflikt snarere enn å dempe den.
At jevnlig veksling av botid krever godt samarbeid, spesielt med hensyn til å gjøre bytter mellom hjemmene mest mulig naturlige, er det ikke særlig tvil om. Det er ingen forskjell om den ene har fast bosted alene eller ikke. Burde ikke da utgangspunktet i loven være en forventning om godt samarbeid snarere enn frykt og overdreven oppdemming for dårlig samarbeid?
Å starte tilværelsen etter samlivsbruddet med en konflikt fremmer ikke samarbeid.
* §34 er senere omnummerert til §37.