Andersland og Joachimsen mener norske myndigheter ikke oppfyller EMDs krav til beskyttelse av familielivet.
Av Hans Petter Goller
Hva skjer når et barn gradvis mister kontakten med en av sine foreldre? Har staten en plikt til å gripe inn, eller kan myndighetene nøye seg med å registrere at kontakten har opphørt?
Dette er blant spørsmålene som står sentralt i en ny episode av Oslo TVs program «Innsikt», der programleder Jan-Aage Torp samtaler med advokat Geir Kjell Andersland og Bjørn Joachimsen, styremedlem i PASG Norge.
Bakgrunnen for samtalen er artikkelen «Er norsk rettspraksis i konflikt med EMDs krav til beskyttelse av retten til familieliv?», publisert i Advokatbladet av Andersland, Joachimsen, advokat Øivind Østberg og advokat Frithjof Pine Gunnarsen.
I intervjuet argumenterer Andersland og Joachimsen for at Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) gjennom flere tiår har utviklet en tydelig rettspraksis om statens ansvar for å beskytte relasjonen mellom barn og foreldre. Samtidig mener de at norsk rettspraksis og norsk forvaltningspraksis på flere områder ikke følger opp disse kravene.
– EMDs praksis på dette området er helt annerledes enn den norske praksis, eller rett og slett at den norske praksis ikke lever opp til det EMD slår fast når det gjelder retten til familieliv, sier Andersland.
Han peker særlig på saker hvor én forelder mister kontakten med barnet, mens den andre forelderen motarbeider kontakt. Etter hans syn er det nettopp i slike situasjoner EMD stiller krav om at staten må opptre aktivt for å beskytte familierelasjonen.
Statens positive plikt
Kjernen i diskusjonen er det menneskerettslige prinsippet om statens positive plikt etter EMK artikkel 8.
Mens bestemmelsen ofte omtales som et vern mot statlige inngrep i privat- og familielivet, understreker Andersland og Joachimsen at den også pålegger staten en aktiv plikt til å beskytte familierelasjoner når de står i fare for å bryte sammen.
– Statens positive plikt betyr at staten aktivt skal beskytte familierelasjoner, sier Joachimsen.
Gjennom arbeidet med Advokatblad-artikkelen gjennomgikk forfatterne ti sentrale avgjørelser fra Strasbourg-domstolen. Etter publiseringen har de fortsatt arbeidet med materialet og analysert totalt 34 avgjørelser fra EMD.
Ifølge Joachimsen viser avgjørelsene et tydelig og konsistent mønster.
– EMD har gjort så mange avgjørelser over så lang tid at det ikke er tvil om hva EMD mener.
Han omtaler dette som en «Strasbourg-doktrine» – en sammenhengende praksis som stiller krav til aktivitet, effektivitet, dokumentasjon, kontradiksjon og beskyttelse av familierelasjoner.
Tid er avgjørende
Et av de viktigste temaene i samtalen er betydningen av tid.
Ifølge Andersland er dette et gjennomgående trekk ved EMDs praksis. Dersom kontakten mellom barn og forelder brytes over tid, kan relasjonen gradvis svekkes til et punkt hvor den blir svært vanskelig å gjenopprette.
– Hvis ikke man kommer tidlig nok inn, så blir det slik som det var. Fordi man ikke klarer å gjøre om på det.
Han mener derfor at myndighetene ikke bare må gripe inn, men også gjøre det raskt.
Andersland oppsummerer statens positive plikt i tre hovedkrav: Staten må være aktiv, den må ha effektive virkemidler, og den må forstå at tid i seg selv kan være en risikofaktor.
– Staten må vise tilstrekkelig aktivitet, være aktiv. Staten må være effektiv, altså det må finnes virkemidler som ivaretar dette. Og staten må være oppmerksom på at etter hvert som tiden går, så blir realitetene på en måte sementert.
Selvtekt og status quo
Joachimsen trekker frem situasjoner hvor en forelder ensidig etablerer en ny omsorgssituasjon før konflikten er behandlet av domstolene.
Han mener dette illustrerer hvordan tid og passivitet kan virke sammen.
– Klarer man å etablere en omsorgssituasjon via selvtekt, så vil det bli lagt til grunn som en status quo, og man vil lett beholde den situasjonen.
Når en midlertidig situasjon får utvikle seg over tid, risikerer den å bli oppfattet som den naturlige og etablerte ordningen. Den forelderen som mister kontakten med barnet, kan dermed møte et betydelig handicap når saken senere kommer for retten.
– Det betyr at den forelder som blir utsatt for selvtekt, vil være mer eller mindre sjanseløs i å komme i en rettferdig posisjon i forhold til at barna skal ha to foreldre i livet sitt.
Etter Joachimsen syn illustrerer dette hvorfor EMD legger så stor vekt på rask og effektiv håndtering av saker som berører familielivet.
Selektiv bruk av EMD
Joachimsen mener samtidig at utfordringen ikke bare handler om hvordan domstolene anvender gjeldende rett. Etter hans syn brukes EMD-retten ofte selektivt i norsk rett og forvaltning, samtidig som lovverket mangler flere av de virkemidlene som Strasbourg-domstolen forutsetter at staten skal ha til rådighet.
Han viser blant annet til barnelovutvalgets arbeid, hvor EMD-praksis i stor grad brukes som begrunnelse for barnets rett til å bli hørt og til å uttale seg om egen situasjon. Dette er viktige rettigheter, understreker han, men han mener at en annen side av EMD-praksisen får langt mindre oppmerksomhet.
– Man legger veldig vekt på EMD og barnets rett til medbestemmelse, barnets rett til å uttale seg om sin egen situasjon. Men man legger ikke vekt på barnets objektive rett til familie og retten til å beskytte sine familierelasjoner.
Ifølge Joachimsen skaper dette en ubalanse i forståelsen av barnets beste. Barnets mening blir tillagt stor vekt, mens statens plikt til å beskytte barnets relasjon til begge foreldrene ofte kommer i bakgrunnen.
Han mener derfor at utfordringen ikke kan løses gjennom rettspraksis alene.
– Her bør norske domstoler gjøre noe. Dette vil også kreve endringer i lovverket. Så det er ikke bare domstolene som må ta affære med dette. Det er også lovgiver, altså Stortinget.
Joachimsen viser blant annet til forslag som PASG Norge og MannsForum tidligere har fremmet om sterkere virkemidler mot samværssabotasje og andre tiltak som kan bidra til å beskytte barns rett til kontakt med begge foreldre.
Barnets motstand
Et annet sentralt tema er hvordan barns motstand mot samvær vurderes.
I mange norske saker får barnets uttrykte motstand stor betydning. Joachimsen mener EMD stiller langt strengere krav til undersøkelse og dokumentasjon enn det som ofte skjer i praksis.
– Hvis barnet viser motstand mot samvær, så må det undersøkes grundig, og det må dokumenteres av staten.
Han understreker at det ikke er nok å registrere at et barn ikke ønsker kontakt. Myndighetene må undersøke hvorfor motstanden oppstår.
Skyldes den reelle negative erfaringer? Skyldes den lojalitetskonflikter? Påvirkning fra en forelder? Eller andre forhold?
Joachimsen viser til at det finnes etablerte metoder for slike vurderinger, blant annet femfaktormodellen.
– Det er et verktøy, ikke for å diagnostisere, men for å avdekke hva barnets motstand skyldes.
Utilstrekkelig håndheving av samvær
Andersland mener samtidig at norske fagmiljøer og domstoler i for liten grad anerkjenner at aktiv motarbeidelse av kontakt mellom barn og foreldre faktisk forekommer.
Han understreker at ikke alle saker handler om samværssabotasje, men at fenomenet eksisterer og må tas på alvor.
– I en veldig tøff foreldrekonflikt, så brukes barnet på denne måten.
Når kontakten brytes over tid, kan barnet etter hvert selv begynne å motsette seg kontakt. Dette gjør det vanskeligere å gjenopprette relasjonen, og øker risikoen for at status quo blir lagt til grunn.
– Vi leter etter en større erkjennelse i det norske, både akademiske og rettslige miljøet, om at det faktisk foregår aktiv motarbeidelse av foreldrekontakt mellom foreldre, sier Andersland.
Han peker også på at domstolene ofte viser stor tilbakeholdenhet med å endre etablerte ordninger.
– Retten har alltid en tendens til å støtte status quo. Fordi det ligger en forståelse om at å rive opp status quo, forandring, det er alltid mot barnets beste.
Krav om undersøkelser, dokumentasjon og rett til kontradiksjon
Et annet tema i episoden er grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper.
Joachimsen fremhever EMDs krav til dokumentasjon, utredning og kontradiksjon. Med kontradiksjon menes at en part skal få vite hvilke opplysninger som legges til grunn og få anledning til å imøtegå dem før avgjørelse treffes.
Andersland beskriver dette som et av rettsstatens mest grunnleggende prinsipper.
– Det handler jo om at man skal vite hva man beskyldes for, eller hva som holdes mot en, slik at man skal kunne svare på det.
Begge mener EMDs praksis stiller betydelige krav til hvordan saker som kan få store konsekvenser for relasjonen mellom barn og foreldre skal undersøkes og dokumenteres.
Domstolenes ansvar
Samtalen berører også spørsmålet om domstolenes kompetanse.
Andersland viser til arbeidet i Særdomstolsutvalget, som vurderte om Norge burde opprette egne barn- og familiedomstoler.
Utvalget gikk ikke inn for en egen domstol, men foreslo at dommere som behandler slike saker burde ha særskilt kompetanse.
– Vi trenger dyktigere dommere i disse sakene.
Han peker på at saker om barn og foreldre berører noen av de mest grunnleggende relasjonene i et menneskes liv, og at beslutningstakere derfor må ha både juridisk og familiefaglig kompetanse.
– Det er så viktig at man kan klare å holde hodet kaldt og at noen kan skjære igjennom. Og tenke på at det faktisk er barnets beste å ha kontakt med begge.
Ingen norsk EMD-dom – ennå
Mot slutten av samtalen peker Andersland på et tankevekkende forhold.
Norge er blitt dømt en rekke ganger i EMD i barnevernssaker, men det finnes foreløpig ingen tilsvarende norske avgjørelser fra Strasbourg om foreldretvister etter barneloven.
Han understreker imidlertid at dette ikke betyr at EMDs praksis er irrelevant for norske barnelovssaker.
– Jussen gjelder, men det er bare så greit av og til også å kunne ha et praktisk, konkret tilfelle å vise til.
For Andersland og Joachimsen er poenget at norske myndigheter ikke kan vente på en fellende dom før de tar Strasbourg-praksisen på alvor. Dersom EMD gjennom flere tiår har utviklet klare krav til aktivitet, effektivitet, undersøkelse og beskyttelse av familierelasjoner, mener de at disse kravene også må få konsekvenser for norsk familierett.
Se hele intervjuet
Hele episoden av «Innsikt» kan sees hos Oslo TV: https://oslo-tv.no/innsikt/les1/bjornjoachimsein-geirkjellandersland0
Les også:
Er norsk rettspraksis i konflikt med EMDs krav til beskyttelse av retten til familieliv?
En far forteller: «Jeg har ikke sett datteren min på tre år»
Samværssabotasje bør inn i straffeloven – mener høyesterettsadvokat Øivind Østberg