MannsForum-leder Øivind Østberg og Bjørn Joachimsen etterlyser en barnelov og rettspraksis som tar utgangspunkt i EMK artikkel 8 og statens positive plikt til å beskytte familielivet.
I «Innsikt med Pastor Torp» diskuterer Østberg og Joachimsen hvordan «barnets beste» brukes i norske foreldretvister. De mener begrepet for ofte behandles som et fritt skjønn, løsrevet fra barnets rett til familieliv.Barnets beste er et grunnleggende prinsipp i norsk familierett. Men prinsippet kan ikke fylles med hvilket som helst innhold. Det må forstås og anvendes innenfor rammen av barnets egne menneskerettigheter.
Samtalen tar utgangspunkt i et spørsmål MannsForum tidligere har belyst i artikkelen «Menneskerettighetene som ramme for vurderingen av barnets beste»: Skal barnets beste behandles som en åpen skjønnsformel, eller må vurderingen forankres i barnets rett til familieliv, beskyttelse, medvirkning og en forsvarlig beslutningsprosess?
– Barnets beste er ikke et fritt skjønn
Torp innleder med å påpeke at uttrykket «barnets beste» brukes i mange sammenhenger og kan fylles med svært forskjellig innhold.
Joachimsen mener dette er en grunnleggende utfordring i norsk rett og myndighetsutøvelse. – Barnets beste er i Norge fortsatt i praksis et fritt skjønn. Det vil si at det mangler en tydelig menneskerettslig ramme for vurderingen, sier han.
Problemet oppstår når barnets beste og barnets rettigheter behandles som to sidestilte størrelser som kan veies mot hverandre. Da kan henvisningen til barnets beste i praksis brukes til å tilsidesette barnets rett til familieliv. – Barnets beste-vurderingen skal foregå innenfor rammen av barnets rettigheter. Barnets rett til familieliv er ikke en motsetning til barnets beste. Den er en grunnleggende del av vurderingen, sier Joachimsen med henvisning til EMD-domstolens veiledninger og avgjørelser.
Han peker på at barnets rett til familieliv og foreldrenes rett til en relasjon med barnet er gjensidig forbundet. Samtidig har barnet krav på beskyttelse når kontakt innebærer en reell risiko for vold, overgrep eller annen skade.
– Barnets rett til familieliv og barnets rett til beskyttelse utgjør fundamentet for vurderingen. Barnets beste skal ikke veies mot disse rettighetene, men fastlegges innenfor dem, sier Joachimsen. Poenget er derfor ikke at kontakt alltid skal gjennomføres. Både beskyttelsesbehovet og retten til å bevare familierelasjoner må undersøkes konkret. Dersom kontakten begrenses eller oppgis, må myndighetene kunne vise hvilket beskyttelsesbehov som gjør inngrepet nødvendig.
Rettighetene kan ikke settes til side
Østberg viser til at FNs barnekonvensjon inneholder flere konkrete rettigheter, blant annet barnets rett til å kjenne sine foreldre og få omsorg fra dem. Disse rettighetene er i seg selv uttrykk for hva statene har ansett som viktig for barn. De kan derfor ikke uten videre settes til side bare ved å vise til en generell vurdering av barnets beste.
– Hvis man bare bruker formelen «barnets beste», kan man i praksis begrunne nesten hva som helst – også grove tilsidesettelser av barnets rett til familieliv, sier Østberg.
Han understreker at Den europeiske menneskerettsdomstolen gjennom flere tiår har utviklet en omfattende praksis om barn og foreldres rett til familieliv etter EMK artikkel 8. Selv om Norge særlig er blitt dømt i barnevernssaker, gjelder Strasbourg-domstolens rettsforståelse også i foreldretvister etter barneloven.
– Vi bør lytte til Strasbourg-domstolen. Der er det utviklet en sammenhengende rettspraksis som Norge har mye å lære av, sier Østberg.
Joachimsen mener en sentral svakhet i norsk praksis nettopp er at denne rettighetsforståelsen ofte ikke får styre barnets beste-vurderingen. – Norske myndigheter gjør barnets beste-vurderinger uten å relatere dem tydelig til barnets rett til familieliv. Det er ganske presist beskrevet, sier han.
Svak håndheving kan gjøre kontaktbruddet permanent
Samtalen retter særlig oppmerksomhet mot situasjoner der en dom eller et rettsforlik fastsetter samvær, men samværet likevel ikke blir gjennomført.
Østberg forteller at han som praktiserende advokat stadig møter foreldre som må gå tilbake til domstolen for å forsøke å få håndhevet et samvær de allerede har fått fastsatt.
Det tilgjengelige virkemiddelet er normalt å kreve tvangsbot. Etter Østbergs erfaring skal det imidlertid ofte lite til før retten aksepterer at samværet ikke kan gjennomføres, for eksempel fordi barnet uttrykker motstand. – Tvangsboten er et svært svakt virkemiddel slik den praktiseres i dag. Det er lett å vinne frem med at barnet ikke vil, samtidig som det stilles beskjedne krav til hva bostedsforelderen faktisk har gjort for å medvirke til samværet, sier han.
Østberg mener vurderingene ofte konsentrerer seg om den umiddelbare belastningen barnet kan oppleve ved å gjenoppta kontakt. Risikoen ved et langvarig eller permanent kontaktbrudd får mindre oppmerksomhet. – Når et samværsbrudd først blir akseptert, kan det raskt bli varig. Barnet kan til slutt miste kontakten med forelderen helt. Dette langsiktige perspektivet er ofte fraværende, sier han.
Etter EMK artikkel 8 har staten ikke bare plikt til å avstå fra uberettigede inngrep i familielivet. Myndighetene kan også ha en positiv plikt til å iverksette reelle og effektive tiltak for å beskytte en familierelasjon som står i fare for å gå tapt.
– Likestilt foreldreskap er nødvendig
Joachimsen mener problemene ikke bare skyldes svak håndheving. De henger også sammen med hvordan barneloven skiller mellom en bostedsforelder og en samværsforelder. – Den asymmetriske barneloven gir insentiver til å forsøke å sikre seg posisjonen som bostedsforelder ved et samlivsbrudd. Det skaper en ugunstig situasjon både for forelderen som får mindre tid med barnet, og for barnets mulighet til å bevare relasjonen til begge, sier han.
Et samlivsbrudd opphever ikke barnets eller foreldrenes rett til familieliv. I praksis kan lovens inndeling likevel føre til at den ene forelderen får en klart svakere rettslig og faktisk posisjon. Joachimsen trekker derfor fram likestilt foreldreskap som et sentralt reformgrep.
– Et likestilt foreldreskap vil fjerne mange av insentivene til samværshindring og gi et bedre grunnlag for en menneskerettslig forankret familierett og familiepolitikk, sier han.
Han understreker samtidig at EMD ikke bestemmer hvordan den norske barneloven konkret skal utformes. Strasbourg-domstolen stiller krav til at rettighetene etter EMK blir effektivt ivaretatt. Det er opp til norske myndigheter å velge hvilke lovgivningstiltak som best oppfyller disse kravene.
Etterlyser menneskerettslig fundament i barneloven
Joachimsen peker også på det han mener er en påfallende forskjell mellom barnevernsretten og barneloven. Etter de mange norske domfellelsene i Strasbourg er retten til familieliv blitt tydeligere innarbeidet i barnevernsretten. I barneloven og i praksis etter loven er det menneskerettslige fundamentet langt mindre synlig, mener han.
– Retten til familieliv er i det minste prinsipielt integrert i barnevernsretten. I barneloven mangler dette fortsatt som et tydelig og styrende utgangspunkt, sier Joachimsen.
Norge vedtok en ny barnelov i 2025, men loven er ennå ikke trådt i kraft. Både Østberg og Joachimsen mener lovarbeidet i for liten grad tok utgangspunkt i statens menneskerettslige plikt til å beskytte relasjonen mellom barn og foreldre.
Joachimsen viser også til at barnets rett til medvirkning har fått stor plass i utredninger og lovarbeid. Barnets rett til å bli hørt er viktig, men må ikke isoleres fra de øvrige rettighetene.
Et barns mening kan ikke uten videre gjøres til et veto mot kontakt. Dersom barnet motsetter seg samvær, må myndighetene undersøke hvorfor: Er barnet redd? Foreligger det vold eller omsorgssvikt? Har konflikten mellom foreldrene påvirket barnet? Er motstanden uttrykk for en lojalitetskonflikt? Og hvilke tiltak kan eventuelt gjøre kontakten trygg?
Vil gjøre lovarbeidet på nytt
På spørsmål fra Torp om hvilke endringer som bør prioriteres, svarer både Joachimsen og Østberg at barneloven trenger en langt tydeligere menneskerettslig forankring.
– Man har gjort en altfor dårlig jobb med barneloven. Arbeidet bør gjøres på nytt, med barnets og foreldrenes menneskerettigheter som fundament, sier Joachimsen.
Østberg etterlyser en lov som ikke bare beskriver dagens virkelighet, men som tar sikte på å endre de problemene loven skal løse. – Jeg ønsker en ny barnelov som virkelig tar hensyn til virkeligheten, og som har som mål å endre en uakseptabel situasjon, sier han.
Begge trekker fram likestilt foreldreskap og delt bosted som et viktig utgangspunkt etter samlivsbrudd når det ikke foreligger konkrete forhold som tilsier en annen løsning. De mener en slik hovedregel kan redusere kampen om å bli bostedsforelder, svekke insentivene til samværshindring og tydeliggjøre at familielivet ikke opphører fordi foreldrene flytter fra hverandre.
Østberg mener også at de alvorligste og mest systematiske krenkelsene av retten til familieliv må møtes med sterkere reaksjoner. MannsForum har tidligere foreslått at straffeloven bør gi et tydeligere vern mot blant annet alvorlig og gjentatt samværssabotasje og foreldrefremmedgjøring.
Joachimsen peker avslutningsvis på at formell likestilling i lovteksten ikke er tilstrekkelig dersom lovens ordninger i praksis plasserer foreldrene i svært ulike posisjoner. Likestilt foreldreskap krever etter hans syn ordninger som faktisk støtter opp om barnets mulighet til å bevare en nær relasjon til begge foreldrene.
Barnets beste må være en rettighetsbasert vurdering
Samtalen i «Innsikt» munner ut i et prinsipielt krav: Norske domstoler og myndigheter må slutte å bruke barnets beste som en generell sluttformel i saker om fastsettelse av bosted og samvær.
En vurdering av barnets beste må identifisere barnets rettigheter, undersøke risikoen både ved kontakt og kontaktbrudd, vurdere mulige beskyttende tiltak og begrunne hvorfor den valgte løsningen er nødvendig og forholdsmessig.
Barnets beste er ikke et sidestilt hensyn i forhold til barnets menneskerettigheter. Det er innenfor rammen av disse rettighetene barnets beste må fastlegges.
Menneskerettighetene som ramme for vurderingen av barnets beste
Norsk familierett kan være i konflikt med Strasbourg-domstolen
Kan dagens familiepolitikk forsvares i lys av moderne menneskerettigheter?