Skrevet av advokat Øivind Østberg
Etter Høyesteretts dom av 26. Juni 2019: Del i foreldreansvaret medfører ingen rettslig beskyttelse mot flytting av barn til utlandet
En dom fra Høyesterett avsagt 26. juni i år (HR-2019-1230-A) klargjør at den rettslige betydningen av å ha del i foreldreansvaret etter samlivsbrudd for den som ikke har daglig omsorg, er sterkt redusert på et viktig område. Du kan lese hele dommen her.
I 2016 ble det innført en lovendring som åpnet for det kan tillates at omsorgsforelder flytter utenlands med felles barn uten at foreldreansvaret er fratatt den ande forelder. Ifølge Høyesteretts lovtolkning kan dette skje uten noen skranker om «særlige grunner» eller noe krav om «sannsynlighetsovervekt» for at dette er den beste løsning.
I praksis betyr dette at Høyesterett, slik denne domstolen har gjort ved en rekke andre avgjørelser de senere år, tar enda et viktig skritt i retning av å svekke fedres rettsstilling overfor sine barn.
En lovendring som gikk under radaren
Den lovmessige bakgrunn for at dette kunne skje har riktignok de politiske myndigheter ansvar for, ved at det i 2015-2016 nærmest ble smuglet inn i barneloven en tilsynelatende liten lovendring uten sammenheng med det som var lovproposisjonens hovedtema, nemlig en tilpasning av norsk lovverk til Haag-konvensjonen av 1996 (lov 4. september 2015 nr 85 om jurisdiksjon, lovvalg, anerkjennelse, fullbyrdelse og samarbeid vedrørende foreldremyndighet og tiltak for beskyttelse av barn) https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/prop.-102-l-2014-2015/id2406764/
Denne lovendringen, som ble fremmet av statsråd Solveig Horne under den første regjeringen til Erna Solberg, gikk under radaren til de fleste. Frp-statsråden Horne hadde jo politisk mandat fra velgerne til å styrkefedres rettsstilling, ikke svekke den. Av de få som fikk med seg lovendringen, var til og med Foreningen 2 foreldre positiv i høringen (proposisjonen pkt 8.5.3.3). Det kan bare forklares med at heller ikke de innså hva dette skulle komme til å innebære.
Endringen av barneloven § 56 trådte i kraft 1.7.2016, og paragrafens første ledd tredje setning lyder nå slik:
«Sak om flytting med barnet ut av landet kan reisast av forelder med foreldreansvar eller av forelder som samstundes reiser sak om foreldreansvar.»
Dette ble innført uten at man samtidig endret bestemmelsen i barneloven § 40 andre ledd, som klart sier at dersom foreldrene har foreldreansvaret sammen, må de begge samtykke til at barnet skal flytte ut av landet. Bestemmelsen har alltid vært oppfattet som en vetorett mot utenlandsflytting med barnet for bostedsforelder med del i foreldreansvaret. Dette har vært ansett som et hovedelement i den rettslige betydningen av å ha del i foreldreansvaret. Selv om altså lovteksten består uendret, er det med den nye § 56, i alle fall slik Høyesterett forstår den, skjedd en fundamental barnerettspolitisk endring nærmest bak ryggen på både politikere og folk flest.
Den endrete versjon av § 56 er det rettslige grunnlaget for at en far fra Vestfold nå må akseptere at hans tidligere kone flytter tilbake til sitt hjemland Italia og tar med seg deres to små barn, som har vokst opp i Norge og som faren har tatt del i omsorgen for hele deres liv. Med Høyesteretts dom vil en fri «barnets beste»-vurdering – der fromme løfter om velvilje ved fars fremtidige besøk hos mor, og om at mor skal sikre at barna beholder og utvikler sitt norske språk, blir tatt som håndfaste faktiske premisser for vurderingen – være retningsgivende for rettsvesenets behandling av andre slike saker i fremtiden.
Før jeg går grundigere inn på Høyesterettsdommen skal jeg si noe om sakens bakgrunn og om dens ferd gjennom tingrett og lagmannsrett.
Barnas italienske mor lengter tilbake til hjemlandet
Far er fra Norge, mor fra Italia. De møttes i 2007 og flyttet sammen i Norge i 2008, barna ble født i 2013 og 2014. Foreldrene ble separert i 2016. Mor ble da boende med barna i den tidligere felles bolig. Far bodde deretter ulike steder i relativt kort reiseavstand. Han hadde del i foreldreansvaret og vanlig samværsrett. Barna, som begge var velfungerende, hadde vært mange ganger på besøk hos mors familie i Italia og det opplyses at de var tospråklige. Mor ønsket etter hvert å flytte tilbake til sin familie og sitt nettverk i Italia, da hun hevdet at hun ikke trivdes i Norge. Barna var ikke gjort kjent med problemstillingen om flytting og ble ikke på noe stadium av prosessen «hørt» angående dette. Far hadde to barn fra tidligere forhold, født i 2000 og 2004, som han hadde vanlig samvær med, og som de to barna i saken også hadde kontakt med.
Tingretten gir far medhold i at mor ikke kan flytte med barna
Mor anla sak for Nordre Vestfold tingrett i januar 2017, og hun krevde da først at hun skulle ha foreldreansvaret alene. Hele begrunnelsen for dette kravet lå i flytteønsket, og mors advokat var antagelig ikke oppmerksom på § 56 da saken ble anlagt. Innen saken kom til hovedforhandling ble imidlertid § 56 brakt inn i bildet, og mors krav ble moderert til at hun fortsatt skulle ha daglig omsorg, foreldreansvaret skulle være felles og retten skulle tillate flytting med barna til Italia.
Far krevde på sin side delt bosted – verken prinsipalt eller subsidiært krevde han fast bosted for seg – og han krevde at utenlandsflytting med barna skulle nektes.
Kravet om delt bosted ble forkastet av tingretten, satt med tingrettsdommer Stig Olav Sletten, i rettens dom av 17.04.18. Slik lovgivning og rettspraksis (beklageligvis) er på dette området, jf barneloven § 36 andre ledd, var dette et krav som var uten sjanse til å vinne fram, og det fortoner seg derfor som et forunderlig valg av prosess-strategi fra fars side. Tingretten ga imidlertid far medhold i hans protest mot flytting til Italia. Retten mente at § 56 måtte forstås slik at den kun tillot aksept for flytting dersom det var «sannsynlighetsovervekt for at barnas totale omsorgssituasjon da blir bedre enn den alternative omsorgssituasjonen».Tingretten oppstilte dermed ikke krav om en kvalifisert «sannsynlighetsovervekt», eller at det måtte foreligge «særlige grunner», men den la i alle fall til grunn en generell presumsjon for at det ikke ville være til barnas beste med slik flytting.
I den konkrete vurderingen la retten vekt på status quo-prinsippet, hensynet til størst mulig samlet foreldrekontakt og risikoen ved miljøskifte. Barna ble vurdert å ha en god og velfungerende omsorgssituasjon med begge foreldre i nærheten. Det beskrives i dommen ingen vesentlige problematiske sider ved noen av foreldrenes omsorgskompetanse. Den rettsoppnevnte psykologen Arne Brathagen konstaterte i sin utredning at barna hadde en trygg tilknytning til begge foreldre, men uttalte på direkte spørsmål i retten at «barna nok har en noe sterkere tilknytning til mor.» Det fremkommer i dommen at mor ville fortsette å bli boende i Norge dersom hun ikke fikk aksept for flytting, og retten skriver:
«Den sakkyndige forklarte i retten at han ikke tror mors omsorgsevne vil bli dårligere dersom hun må bli boende i Norge. Det er en vurdering retten deler. Retten ser det snarere slik at mor vil kunne bedre sin omsorgsevne i Norge i forhold til dagens situasjon dersom hun nå avfinner seg med å bli boende i Norge, og at hun retter fokuset inn på å øke trivselen i bosituasjonen.»
Lagmannsretten deler tingrettens rettslige utgangspunkt, men kommer likevel til et annet resultat
Mor anket, og saken kom opp for Agder lagmannsrett satt med lagdommerne Sile Stenvik, Espen Ødegaard og Erik Holth. Temaet for lagmannsretten var i realiteten begrenset til spørsmålet om flytting. I dom av 21.11.18 (barna er nå 5 og 4 år gamle) kom lagmannsretten til motsatt resultat av tingretten. Også lagmannsretten tok imidlertid det utgangspunkt at det måtte kreves en viss sannsynlighet for at flytting ville medføre fordeler for barna, og for at man skal endre en vel fungerende ordning. Det ble her vist til en Høyesterettsdom i Rt 1996 s 420 som sier nettopp dette.
De faktiske forhold som ble lagt til grunn av lagmannsretten avviker i ubetydelig grad fra det tingretten la til grunn, bortsett fra at mors subjektive uttrykk for styrken i savnet av hjemlandet og hvor tungt livet er i Norge, kommer sterkere fram: «Hun gir uttrykk for at hun er alene og ensom».
Rent objektivt fremkommer at barna hadde vært hos faren totalt sett om lag en tredel av tiden, at de hadde hatt mye kontakt med sin farmor, men mer sporadisk med sine halvsøsken (pga ikke-sammenfallende samværsordninger). Barna hadde hatt relativt mye kontakt med mormor og morfar i Italia. Videre skriver retten:
«Lagmannsretten legger til grunn at begge barna er velfungerende, og at ingen av barna har særlige behov som må hensyntas ved vurderingen av flyttespørsmålet. Retten legger videre til grunn at barna har god og trygg tilknytning til både moren og faren, og at barnas behov har vært og er godt ivaretatt av begge foreldrene, selv gjennom en langvarig rettslig konflikt.»
Den sakkyndige var den samme som for tingretten, og han ga heller ikke nå noen klar tilråding om det omstridte spørsmål. Likevel konkluderer altså lagmannsretten motsatt av tingretten. I den konkrete vurderingen slås fast det åpenbare (til tross for at mor hevdet noe annet), at flytting ville medføre svekket kontakt med far. Lagmannsretten viser bl a til Barnekonvensjonen art 18 nr 1 som slår fast at begge foreldre har et felles ansvar for barnets oppdragelse og utvikling. Det burde vært sagt klart at den likestillingsnorm som denne bestemmelsen uttrykker åpenbart blir dårlig ivaretatt om mor tillates å flytte. Likevel kan ikke dommen leses annerledes enn at lagmannsretten er på det rene med at så er tilfellet. Retten sier imidlertid at dette hensynet ikke er det mest tungtveiende, opp mot den betraktning at mor vil fungere bedre om hun får flytte:
«Lagmannsretten legger stor vekt på at barna må forventes å få en betydelig mer stabil og robust omsorgsbase hos sin mor i Italia. Både mors omsorg for barna, og barnas oppvekstvilkår generelt, vil bli bedre ved flytting til Italia, enn dersom mor og barn blir boende i Norge.»
Det er først og fremst mors psykiske velbefinnende som synes vektlagt, men også en bedre materiell situasjon ved at hun kunne bo i sine foreldres hus, uten noen tyngende boliggjeld som i Norge, samt at barna ville «ta del i mors store familie- og vennenettverk i Italia».
Hvilke bevis retten bygger på når det gjelder den rosenrøde beskrivelsen av mors og barnas forventede fremtid i Italia, fremgår ikke, bortsett fra at det fremgår at også far mener mors foreldre er «kjærlige, fine besteforeldre for barna».
Om det ofte brukte argument om «risikoen ved miljøskifte», som gjerne tillegges stor vekt selv når det er snakk om innenlands flytting, presterer lagmannsretten å si at den «kan ikke se at flytting til Italia vil innebære noe miljøskifte av betydning for barna, verken hjemme eller i det ytre miljø.» Barna kjenner forholdene i Italia, de snakker språket, og de skulle uansett flytte, og dessuten skifte fra barnehage til skole, om de ble boende i Norge. Dette er uttrykk for en bagatellisering av betydningen av at barnet flyttes til et annet land.
Hva gjelder muligheten for opprettholdelse av farskontakten, er retten også optimistisk. Til tross for at den sakkyndige påminner retten om at det i en slik situasjon er en generell risiko for at faren «fader ut» fra farsrollen, tror han ikke det vil skje her, og det tror ikke retten heller. Mor kan «forventes å bidra med det som er nødvendig for å bevare barnas tilknytning til faren». Lagmannsretten vektlegging av det likeverdige foreldreskap og av fars betydning for barnas liv, oppsummeres godt i den følgende setningen:
«Lagmannsretten vurderer det som overveiende sannsynlig at barnas rett til å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med faren vil bli tilstrekkelig ivaretattetter flytting til Italia, sett i det perspektiv at barna uansett skal bo fast hos moren.»
Nøkkelordet er (det av meg kursiverte) ordet «tilstrekkelig». Far er jo i utgangspunktet tildelt rollen som B-forelder, en sekundær person for barna, en som ikke skal treffe noen viktige avgjørelser for dem eller prege barna gjennom oppdragelse, og da er det ikke all verden som skal til for at barnas behov for farskontakt blir «tilstrekkelig» ivaretatt.
Dermed konkluderer retten – under tvil – med at det er sannsynlighetsovervekt for at barna samlet sett vil få det best dersom de flytter med mor til Italia. Man kunne innvende at hvis retten er i tvil, hvordan kan den samtidig konkludere med sannsynlighetsovervekt? Er det tvil, burde vel det tilsi at kravet til sannsynlighetsovervekt ikkeer oppfylt?
Som vi straks skal se, medfører imidlertid Høyesteretts syn på jussen at en slik logisk innvending blir uten betydning.
Høyesterett avviser at det finnes et vilkår om «sannsynlighetsovervekt»
Far anket til Høyesterett, som avgjorde saken 7 måneder senere. Høyesterett var satt med fire mannlige dommere (Høgetveit Berg som var førstvoterende, Falch, Bull, Kallerud) og én kvinnelig (Webster). Høyesterett er enstemmig, og gir ikke uttrykk for noen tvil om resultatet: Anken forkastes, og lagmannsrettens dom blir stående. Far idømmes likevel ikke sakskostnader, men det er fordi saken er den første i sitt slag og har stor velferdsmessig betydning for partene.
For Høyesterett ble det oppnevnt ny sakkyndig, Wenke Siljeholm. I motsetning til sakkyndig Brathagen, ga hun retten et klart råd, nemlig at mor burde få flytte med barna.
For øvrig lå sakens fakta an som for lagmannsretten, og de rettslige hovedargumentene på begge sider var de samme. Høyesteretts premisser ligger også tett opp til lagmannsretten. Det avgjørende argument er at mor kan forventes å fungere bedre i Italia enn i Norge. Risikoen ved miljøskifte kan ses bort fra, og det vil ikke være noen problemer å opprettholde en god kontakt mellom far og barn. Mors uttrykte velvilje – hun sier for eksempel at far kan få disponere både bolig og bil hos henne om han kommer til Italia for å besøke barna – inngår som faktiske premisser for denne vurdering. Dette til tross for at slike utsagn er uten enhver rettslig bindende virkning, og det kan skje store endringer i mors innstilling til far etter at dom er falt og flytting gjennomført.
Fars advokat, Mette Renholt Ackenhausen, fremholdt imidlertid nå tydeligere at det måtte kreves noe mer for å få aksept for flytting ut av landet enn for å flytte innen riket. Det siste kan som kjent forelder med daglig omsorg beslutte fritt. Anførselen er gjengitt slik i dommens avsnitt 19:
«Ved at lovgjevar har gjeve domstolane heimel til å gje samtykke til flytting ut av landet utan å gje den forelderen som skal flytte foreldreansvaret aleine, må det krevjast at det ligg føre særlege grunnar for å flytte. Det vil vera krevjande for far å reise sak om endring av samvær for ein italiensk domstol. Flytting til Italia vil innebera at borna ikkje lenger har far til stades som ressurs i kvardagen. Far vil bli ein «feriepappa» utan innverknad på bornas kvardagsliv. Borna vil heller ikkje oppretthalde den same kontakten med sine eldre halvsysken. Det er urealistisk med omfattande samvær etter flytting. Den lange reisa vil vera tung for borna, og kostbar for foreldra.»
Til tross for disse – etter mitt syn tunge argumentene – kom Høyesterett til at det ikke skal være noen rettslige kvalifikasjonskrav for å tillate flytting. Verken lovbestemmelsens ordlyd eller forarbeidene til barneloven § 56 tilsier at det er noe krav om sannsynlighetsovervekt eller særlige grunner for å tillate flytting, mener dommerne. Søksmålsbyrden ligge hos den som vil flytte, men når saken kommer til retten, er det kun normen om «barnets beste» etter barneloven § 48 som skal være styrende.
Selv om Høyesterett har rett i at de meget svake lovforarbeidene ikke sier noe om spørsmålet,
medfører rettens standpunkt dårlig sammenheng med rettstilstanden for øvrig, og den bygger på en uforståelig nedvurdering av hvor inngripende den aktuelle beslutning er i farens rett til familieliv, jf EMK Art 8.
Det er etablert i rettspraksis at det kreves «særlige grunner» for å fradømme en forelder foreldreansvaret når denne tidligere har levd sammen med barnet (dvs i et forhold med barnets andre forelder).
Selv om far i saker som dette forutsettes å beholde foreldreansvaret, er det i praksis lite han kan få ut av det. Det vil over tid være svært vanskelig å følge opp barna og være med på å treffe beslutninger om dem i forhold til helse, utdanning og andre spørsmål under foreldreansvaret når barna bor med mor i et fremmed land. En far uten foreldreansvar i Norge vil i praksis kunne ha større innflytelse over barna enn en far med foreldreansvar og hvor barna bor i utlandet.
Videre er det et gjennomgående og svært veletablert barnerettslig synspunkt, som både lagmannsretten og tingretten helt korrekt har fått med seg, at det har formodningen mot seg at betydelige endringer i barnets miljø er til barnets beste; det som kalles status quo-hensynet.
Flytting til utlandet betyr ingenting for fars rettsstilling ifølge Høyesterett
Status quo-hensynet innebærer at det normalt kreves en overvekt av momenter som tilsier at en vesentlig endring av barnets miljø, særlig endring av en situasjon som det ikke er påvist vesentlige problemer ved, skal anses å være til barnets beste. Men altså ikke i dette tilfellet.
Dette til tross for at flytting til utlandet – og Italia er ikke å regne som «nære utland» – innebærer en kvalifisert form for miljøskifte. Det å flytte barnet med sin omsorgsperson til et annet land betyr en omplanting av barnet til en annen nasjon, en annen kultur en annen jurisdiksjon. Det betyr lite og ingenting i Høyesteretts øyne. Endringen av jurisdiksjon – som betyr at far vil være henvist til domstolene i Italia for å ivareta sin rettsstilling – blir bagatellisert ved denne bemerkningen:
«Det er ikkje grunn til å tru at ei endring av jurisdiksjonen for spørsmålet om samvær frå Noreg til Italia vil skape risiko for at fars kontakt med borna blir vanskelegare.»
Slik kan man altså tillate seg å begrunne et synspunkt når man er siste instans: «Det er ikkje grunn til å tru». Det intellektuelle nivået på dette utsagnet er, forsiktig sagt, ikke egnet til å styrke tilliten til Høyesterett. Det forhold at barnet juridisk omplasseres til et annet land, og at alle rettsspørsmål vedrørende foreldrenes forhold til barnet heretter skal avgjøres av dette landets domstoler og etter dette landets lover, blir – uten noen drøftelse eller grunngiving – karakterisert som betydningsløst for fars stilling i forhold til barna. De fleste mennesker uten juridiske kvalifikasjoner vil øyeblikkelig forstå at dette er det rene sludder. Men det er altså en samlet Høyesterett som står bak noe som burde avstedkommet en rød krøllstrek i en skolestil i 9. klasse.
Under den forutsetning alt fungerer knirkefritt de neste 15 år, og verken far eller mor vurderer noen endringer i verken omsorgssituasjon, samværet eller foreldreansvaret, kan en kanskje si at jurisdiksjonsendringen ikke får betydning. Men hvordan kan man være sikker på at denne forutsetningen vil holde? Det kan man selvfølgelig ikke være. Det kan f eks skje at mor, etter å ha etablert seg i Italia, etter hvert finner ut at det er mer til bry enn nytte at barna har særlig omfattende samvær med far. Kanskje hun får seg en ny partner, som ikke er velvillig stemt til denne reisevirksomheten. Kanskje hun og familien hennes etter noen år finner ut at det er ikke er særlig vits i å streve med å vedlikehold barnas kunnskaper i et perifert språk som det norske. Barnas kontakt med far og fars hjemland kan forvitre Det kan være hun finner ut at far ikke behøver å ha del i foreldreansvaret heller, det vil jo fort skape adskillige praktiske problemer i forhold til italienske myndigheter. Det kan også tenkes å skje en utvikling i situasjonen hos mor som tilsier at far vil kreve daglig omsorg for barna.
Det kan jo tenkes at den italienske landsby- og familieidyllen som det tegnes et så rørende bilde av i Høyesteretts dom, krakeler og fremtrer i langt mer uskjønn form.
Under alle disse scenariene – som det selvsagt er helt umulig å se bort fra under en så lang tidsperiode som det her gjelder – vil fars faktiske muligheter til å ivareta sine rettslige posisjoner være særdeles sterkt redusert så lenge han er henvist til å føre saken for domstoler i Italia. Og her er ikke en gang de italienske domstolers beryktede sendrektighet hovedpoenget. Som sagt, enhver skjønner at far til de grader vil være på bortebane i et søksmål i Italia. Det er heller ingen grunn til å regne med at italienske domstoler vil være så likegyldig distansert til interessene til sitt eget lands borgere som den øverste norske domstol har vist seg kapabel til.
Artikkel 8 er fraværende fra dommen
Høyesterett nevner i dommen ikke – verken i drøftelsen av den generelle lovtolking eller ved den konkrete rettsanvendelse – Artikkel 8 i Den europeiske menneskerettighets-konvensjon, som i henhold til menneskerettighetsloven fra 1999 er en del av norsk lov med forrang fremfor annen lov, eller den tilsvarende bestemmelse innført i 2014 i Grunnloven § 104. Denne beskytter retten til privatliv og familieliv, og den slår fast at inngrep i denne retten bare kan skje dersom det er «nødvendig i et demokratisk samfunn» av hensyn til andre tungtveiende interesser. Det kan ikke være tvilsomt at en beslutning som her er truffet, utgjør et «inngrep» i Artikkel 8 sin forstand. Det skal da foretas en toleddet vurdering. For det første skal det vurderes om inngrepet fremmer et akseptabelt formål, noe hensynet til barns interesser i og for seg selvsagt er. For det andre skal det foretas en proporsjonalitetsvurdering: står inngrepets betydning for den enkelte i et rimelig forhold til den gevinst som antas oppnådd?
I dom fra den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) av 6. september 2018 (Application no. 2822/16) ble Norge ble dømt for å ha krenket EMK Art 8 i forbindelse med en barnevernssak der barnets mor ikke fikk rett til samvær med barnet begrunnet i fare for kidnapping. Hovedinnvendingen til EMD gikk nettopp på proporsjonalitetsvurderingen, eller den manglende sådanne, som de norske domstoler hadde utøvd. Domstolen mener at de langsiktige virkningene av avskjæring av kontakt med eget barn ikke var gitt tilstrekkelig vekt i den samlede avveining (avsnitt 104). Selv om saksforholdet er annerledes i vår sak, er det påfallende at Høyesterett etter en slik korreks fra EMD på et beslektet område, ikke en gang finner grunn til å nevne EMK Art 8 eller EMDs praksis i sin avgjørelse.
Fars rolle nedgraderes av Høyesterett gang på gang – til «barnets beste»
Essensen i Høyesteretts avgjørelse er en nedgradering av betydningen av fars rolle i barns liv som står i skarp kontrast ikke bare til EMKs og Barnekonvensjonens prinsipper, men til alt man hører fra politisk hold når det er deling av foreldrepermisjonsordningen og fars deltagelse i barnepass under samlivet som er på tale. Dommen faller inn i et mønster av rettsavgjørelser som forteller at når samlivsbruddet er en realitet, så er det hovedomsorgsforelders ve og vel, slik denne selv definerer det, som betyr noe. Det er som oftest mor, og far blir en salderingspost mot andre hensyn.
Problemet med denne dommen er ikke bare hvordan subjektive utsagn fra mor om egen trivsel samt luftige forhåpninger til fremtiden og lettkjøpte premisser om en idyll i fremmed land som ikke er og ikke kan være seriøst utredet, blir utslagsgivende i den konkrete vurdering av hva som er «barnets beste». Problemet er at den føyer seg inn i en utvikling der hele vurderingstemaet i barnesaker innskrenkes til et begrep som er ullent og uhåndgripelig, og hvor angivelige fagfolks subjektive vurderinger kan bli avgjørende, uten at det er noen kjøreregler eller normer som begrenser hva opphøyelsen av dette begrepet til eneste kriterium kan føre til. Hvor er egentlig endestasjonen for en slik tankegang? Finnes den?
I Høyesteretts praksis de senere år har vi sett at farsrollen tillegges mors gjenlevende samboer i steden for barnets biologisk far når mor er død (Rt 2011 s. 1439). I en dom fra 2013 (Rt 2013 s. 1329) kom Høyesterett til at biologisk far skulle miste enhver samværsrett, alene fordi mor påberopte at samvær med far ville medføre en så stor belastning for henne. I Rt 2010 s. 216 hadde mor forhindret samvær over en periode på to år og skapt et ubegrunnet fiendebilde av far blant annet gjennom anklager om seksuelle overgrep. Lagmannsretten mente far burde overta omsorgen, men en enstemmig Høyesterett ga mor ikke bare fast bosted, men også foreldreansvaret alene samt besluttet at far kun skulle ha samvær med deltagelse av en «trygghetsperson». Alt sammen begrunnet med – leseren har selvsagt gjettet det – «barnets beste».
Det disse dommene avspeiler, er ikke bare en sterk tendens til at farsrollen juridisk sett degraderes i vår rettsorden, og at mor i praksis gis definisjonsretten over hva som er «barnets beste», men også en utvikling som rokker ved fundamentale forestillinger basert i menneskets natur om forhold mellom foreldre og barn, til fordel for autoriserte fagpersoners og statlige organers vurderinger av hva som er til «barnets beste». Det er Høyesterett som leder an i denne utviklingen, noe også vår sak illustrerer med stor tydelighet. Man bør kjenne frysninger på ryggen over perspektivene.
Ikke i noen av de nevnte dommene er det gjort noen drøftelser av hvilke konsekvenser rettens avgjørelse vil få utover det foreliggende tilfellet. Men Høyesterettsdommer har faktisk konsekvenser, uansett om retten erkjenner dem eller ikke, fordi de er retningsgivende for de andre domstolene og fordi signalene derfra kanaliseres ut via advokatstanden og andre profesjonelle aktører til fedre og mødre i dette landet. Når uønsket adferd belønnes, så får man uønsket adferd. Ad den herværende sak, er det klart at en utenlandsk mor som begynner å kjenne på hjemlengsel etter samlivsbruddet, nå har en sterk oppmuntring til å dyrke sin mistrivsel med det landet hun valgte å føde barn i, i stedet for å fokusere på hvordan gjøre det beste ute av det, og bruke denne oppdyrkede vantrivsel som et sterkt argument for å få aksept for å ta med barna.
Den norske praksisen og den mentalitet den avspeiler har etter hvert fått bryne seg mot rettsoppfatningen i andre europeiske land, blant annet gjennom en rekke saker for den Europeiske menneskerettsdomstol. Det er særlig saker om barnevernsinngrep som hittil har blitt brakt frem for denne domstol, men tematikken er nært beslektet med den vi har i foreldretvister.
Det er opp til lovgiveren – politikerne – å korrigere både sine egne feil og å endre den kursen Høyesterett har satt.